Após a divulgação do padrão de resposta da segunda fase da OAB 46, os cursinhos especializados questionam o gabarito em pelo menos quatro disciplinas, com possíveis recursos.
Segundo o Ceisc, o problema foi identificado em questões de Direito Civil, Direito Constitucional, Direito Penal e Direito do Trabalho. Confira como entrar com recurso e quais os pontos de divergência encontrados pelos especialistas.
Direito Civil
A principal polêmica em Direito Civil envolve a peça profissional. O gabarito oficial considerou apenas a petição inicial de “Embargos de Terceiro” como correta. Porém, a banca deve ampliar a aceitação para incluir o “Agravo de Instrumento”.
A justificativa é que o enunciado descreve uma decisão interlocutória de um juiz que determinou a penhora direta de um bem de sócio, sem instaurar o devido incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Segundo o Código de Processo Civil e o Tema 236 do STJ, o terceiro afetado por uma decisão judicial abusiva tem o direito de recorrer diretamente contra ela, o que torna o Agravo de Instrumento uma peça tecnicamente válida para o caso.
Direito Constitucional
Em Direito Constitucional, o Ceisc sustenta que a banca utilizou questionamentos muito abertos, o que exige a aceitação de fundamentos alternativos que também estão alinhados à Constituição Federal.
Na peça, defende-se a inclusão de teses sobre a violação à livre iniciativa e concorrência (Art. 170 da CF). Já nas questões discursivas, as sugestões de ampliação incluem:
Questão 1: Aceitação da Súmula Vinculante nº 49 e do princípio da livre circulação. Questão 2: Inclusão de diferentes parágrafos do artigo 66 da CF.
Questão 3: Uso da Lei de Migrações (Lei 13.445) como fundamento para a não extradição de brasileiros natos. Questão 4: Inclusão dos Temas de Repercussão Geral 484 ou 145 sobre o controle de constitucionalidade.
Direito Penal
O foco do recurso em Direito Penal está na Questão 1-A, que trata do caso de um acusado de tentativa de estupro de vulnerável que desistiu de prosseguir com o ato. O gabarito oficial indicou a ocorrência de desistência voluntária (Art. 15 do CP).
Contudo, os professores argumentam que a banca também deve aceitar a tese de atipicidade da conduta por meros atos preparatórios. Pela teoria objetivo-formal, adotada pelo STJ, a execução de um crime só começa quando o agente inicia a realização do núcleo do tipo (o verbo da lei).
Como o personagem apenas entrou no quarto e não chegou a tocar na vítima ou iniciar qualquer ato libidinoso, defende-se que a execução sequer havia começado.
Direito do Trabalho
Na área trabalhista, as divergências aparecem tanto na peça quanto nas questões. Em relação à peça, questiona-se a exigência de colocar a gratuidade da justiça como uma preliminar.
Também se pede a inclusão do Art. 29 da CLT na tese de relação de emprego. Nas questões, os pontos passíveis de recurso são:
Questão 2-A: Inclusão do Tema 163 do TST, que garante estabilidade à gestante mesmo em contrato de experiência.
Questão 4-B: Aceitação da Súmula 338 do TST ou do Art. 74 da CLT para tratar do ônus da prova em empresas com menos de 20 funcionários.
Com informações do Ceisc
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